Una lettera mai spedita.
E può sembrare paradossale che se ne parli, dato che rimase nel cassetto di un (bravo) Legale.
O forse no: perché può darsi che quella missiva dica molto più e altro così, riposta nel file di un pc dal quale si distoglie lo sguardo piegando la testa.
Poi si va a casa.
Un sentimento che ricorda la disincantata e amara conclusione di “Disciplina”, una delle prime (1934) poesie di Cesare Pavese:
“La città ci permette di alzare la testa
a pensarci, e sa bene che poi la chiniamo”
Ma andiamo con ordine.
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Dunque accade che, nell’ormai famoso anno 2018, la Provincia di Vercelli si studi di bandire una bella gara per arrivare a sottoscrivere con l’Impresa aggiudicataria un “accordo quadro”.
Un appalto da 20 milioni di euro.
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Sappiamo come una Pubblica Amministrazione che cerchi Imprenditori contraenti si preoccupi di bandire una gara ad evidenza pubblica, al fine di conseguire il risultato più vantaggioso (evidentemente, vantaggioso per la Pubblica Amministrazione stessa, persino superfluo precisarlo).
Il criterio che ispira ogni decisione è quello di estendere il più possibile la platea dei potenziali concorrenti, così che si pervenga ad un reale esercizio della libera concorrenza.
Naturalmente, il bando dev’essere preciso nell’indicare cosa voglia una Pubblica Amministrazione: se vuole – per esempio – che sia rimossa la neve dalle strade, non può prevedere, come requisito essenziale, che gli Operai dipendenti del concorrente abbiano il brevetto di Assistente Bagnanti.
Ma non deve neppure porre paletti troppo (ed inutilmente) stretti, circoscrivendo, così, il campo dei possibili concorrenti solo a pochi.
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IL DISCIPLINARE PER L’ACCORDO QUADRO DEL 2018 – 2019
Nell’articolo già linkato abbiamo fatto la storia di questo bando, ma ora un gentile Lettore ci ha detto qualcosa in più.
Cliccando qui integrale il Disciplinare di gara.
Che suona così: ma vi siete accorti, Signori cari, che, tra i requisiti richiesti ai concorrenti, ce ne sono due che sono un po’ “strettini”?
Ohibò, e quali sarebbero?
Presto detto: uno è che la Ditta aggiudicataria dovrà avere la disponibilità di un “Impianto per la produzione di conglomerati bituminosi ubicato all’interno del territorio provinciale oggetto del presente appalto”.
Se ce l’ha a Motta dei Conti va bene per la manutenzione delle Strade di Alagna.
Ma se ce l’ha a Grignasco, per esempio, no.
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Il secondo requisito di cui si parla è il seguente:
“il 30% del fatturato specifico riferito alle tre ultime stagioni invernali riguardi “servizi svolti al di sopra dei 450 m.s.l.m”.
Cioè: tu puoi anche essere il gruppo Webuild (per fare degli esempi) ma se non hai il 30 per cento di fatturato specifico realizzato in territori al di sopra dei 450 metri sul livello del mare, non puoi partecipare.
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Dentro a questi due paletti (non uno o l’altro, entrambi) chi ci potrà mai stare?
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UNA BELLA LETTERA DI CENSURE
E così, a uno dei potenziali concorrenti, allora, nel 2018, girarono leggermente le scatole.
Ecchecavoli.
Avere tutte le carte in regola e non poter partecipare perché il proprio impianto per la produzione di bitume è, magari a due passi, ma non entro il confine della provincia.
E, poi, avere un Signor fatturato, mezzi d’opera importanti, Maestranze formate e capaci, ma non avere il 30 per cento di fatturato specifico realizzato sopra i 450 metri sul livello del mare, ammettiamo che faccia girare un po’ gli attributi.
E si può capire perché, come abbiamo già osservato nell’articolo linkato in precedenza, è un appalto da 20 milioni di euro.
Sicchè ecco che viene conferito incarico ad un Legale Amministrativista, che prende carta e penna e prepara una bella lettera da inviarsi alla Provincia.
Una lettura edificante ed istruttiva, ne proponiamo alcuni stralci, con le principali contestazioni.
Contestazioni che il Legale prepara per conto dell’Impresa cliente, per cercare di convincere la Provincia a tornare sui propri passi e correggere quel bando, che appare un po’ “compresso” tra quei paletti:
“la partecipazione di (omissis) all’importante gara d’appalto recentemente pubblicata, per l’affidamento delle medesime prestazioni degli anni passati, risulta preclusa a causa di due inediti requisiti di partecipazione, mai in precedenza richiesti, che risultano gravemente restrittivi della concorrenza e del tutto ingiustificati”.
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Qale è il primo paletto un po’ strettino?
Sempre la lettera, lamenta ancora:
“Il primo di tali illegittimi requisiti si trova al punto 7.4 del Disciplinare di gara (“Requisiti di capacità economica per il servizio di sgombero neve e trattamento preventivo antigelo e sorveglianza invernale”), laddove in particolare è richiesto che il 30% del fatturato specifico riferito alle tre ultime stagioni invernali riguardi “servizi svolti al di sopra dei 450 m.s.l.m.”.
Si tratta di requisito illegittimo sotto molteplici profili:
(a) perché, in violazione dell’art.83 co.5 d.lvo 50/16, non è stata spesa alcuna motivazione a giustificazione di un requisito talmente selettivo. Il disciplinare di gara, infatti, sempre al punto 7.4 a pag.10, motiva genericamente le ragioni della richiesta di un “determinato fatturato minimo”, ma nulla dice in ordine all’ulteriore ed ancor più restrittiva richiesta di un fatturato legato alla quota m.s.l.m. di esecuzione del servizio;
(b) perché il requisito di cui al punto 7.4 afferisce alla “capacità economica” del concorrente e, dunque, ad un aspetto che non ha alcuna attinenza con un dato fisico-territoriale quale è la quota m.s.l.m. di esecuzione del servizio. Lo stesso disciplinare, sempre a pag.10, precisa che la richiesta di un “determinato fatturato minimo” consegue alla necessità “di selezionare operatori economici dotati di capacità economico-finanziaria proporzionata al valore annuo del contratto” e così ad una necessità che non ha nulla a che vedere con il fatturato relativo a servizi oltre una determinata quota altimetrica;
(c) perché, in ogni caso, non vi è ragione né tecnica né di altro tipo che possa giustificare l’introduzione di un requisito così restrittivo, posto che il servizio di sgombero neve, trattamento preventivo antigelo e sorveglianza invernale si esplica con le medesime modalità e procedure al di sopra come al di sotto della soglia dei 450 m.s.l.m., fissata dal disciplinare di gara in modo del tutto arbitrario, illogico e sproporzionato.
Né varrebbe obbiettare che, oltre la suddetta quota, le precipitazioni nevose sarebbero più frequenti, ovvero le temperature più rigide, e che in ciò troverebbe giustificazione il requisito richiesto. Infatti, a parte che la circostanza non risulta dichiarata né dimostrata, in ogni caso va osservato che alla maggior frequenza del servizio (che potrebbe conseguire a nevicate o gelate più frequenti) si fa fronte con l’adeguatezza del parco mezzi posto a disposizione dai concorrenti, mentre ancora una volta non assume alcun rilievo la richiesta di fatturato nei termini in cui è stata assurdamente stabilita dal disciplinare di gara.
Del resto la miglior riprova di quanto si va dicendo è data dal fatto che mai in passato codesta spett.le Amministrazione ha previsto l’introduzione di siffatto requisito, per appalti della medesima tipologia;
(d) perché, infine, il requisito stabilito al punto 7.4 (con particolare e specifico riferimento al fatturato relativo a servizi svolti oltre i 450 m.s.l.m.) provoca un’indebita restrizione della concorrenza, così violando tutti i principi sui quali si ritornerà in seguito.
Con riferimento a tale ultimo aspetto occorre anche sottolineare che, qualora codesta spett. le Amministrazione avesse ritenuto che la gestione del servizio al di sopra di determinate quote richiedesse caratteristiche particolari dei concorrenti, la soluzione avrebbe dovuto essere lo scorporo di un lotto specifico per questi territori, geograficamente limitati e ben individuabili. Tale soluzione, infatti, sarebbe stata l’unica rispettosa dell’art.51 d.lvo 50/16, che privilegia appunto la suddivisione dell’appalto in lotti proprio per il vantaggio che ne consegue in termini di maggiore concorrenza e apertura alla partecipazione alla gara delle PMI. Infatti è noto che “il principio della suddivisione in lotti costituisce in effetti il tipico (e forse il principale) strumento volto a garantire la più agevole partecipazione alle gare da parte delle PMI” (Cons. Stato, Sez.V, 11.01.18 n.123)”.
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Ed ecco il secondo paletto un po’ strettino
Insomma, questo vuol dire parlare chiaro.
Ma, come abbiamo anticipato, vi è di più.
L’Avvocato dell’impresa che si vede esclusa, argomenta ulteriormente:
“Il secondo requisito di cui si lamenta l’illegittimità è quello di cui al punto 7.8 del disciplinare di gara, inerente “il possesso o la disponibilità (per l’intera durata dell’Accordo quadro) n.1 (uno) Impianto per la produzione di conglomerati bituminosi ubicato all’interno del territorio provinciale oggetto del presente appalto”.
Anche tale limitazione territoriale (“all’interno del territorio provinciale”) costituisce un’assoluta novità rispetto al passato, quando, più correttamente, era posto unicamente un vincolo di distanza dall’impianto per la produzione dei conglomerati bituminosi rispetto alle aree di intervento (un “raggio d’azione” svincolato dai confini provinciali, che non sono significativi).
Ciò che conta, infatti, dal punto di vista tecnico e qualitativo della prestazione affidata in appalto, è che l’aggiudicatario sia in grado di garantire rapidità d’intervento e qualità del prodotto (in funzione della distanza dall’impianto); ma tale obbiettivo, chiaramente, ben può essere garantito anche da impianti collocati all’esterno dei confini provinciali.
La richiesta di cui al punto 7.8 del disciplinare di gara risulta dunque ingiustamente restrittiva della concorrenza e contrasta con quanto più volte specificato dalla giurisprudenza e dall’ANAC, per cui “i bandi di gara non possono prevedere requisiti soggettivi dei concorrenti legati ad elementi di localizzazione territoriale, con effetti escludenti dalle gare pubbliche o con valore discriminante in sede di valutazione delle offerte, e non attinenti alle reali esigenze di esecuzione del contratto ma esclusivamente ai requisiti tecnico-organizzativi delle imprese” in quanto simili clausole rappresentano una violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza” (ANAC, delibera n.353 del 29.03.17; determinazione n.3 del 17.02.10)”.
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NON C’E’ POSTA PER TE
Dunque, l’esposizione è chiara, le argomentazioni giuridiche sono solide.
C’è quanto occorre per chiedere – è questo il motivo per cui la lettera venne preparata – alla Provincia di procedere in autotutela ed eliminare quei requisiti forse un po’ troppo eloquenti dagli Atti di gara.
Senonchè, quella lettera non fu mai spedita.
Ed è lecito domandarsi perchè.
Per provare a dare risposte che non siano le solite, come forse quell’Imprenditore, che, ad un certo punto, ferma il proprio Legale, può avere trovato.
Forse pensando che, intanto, fosse tutto inutile.
Forse rassegnandosi: qui le cose vanno così.
Forse, ancora, perchè ha temuto ritorsioni.
Forse perchè non crede di vivere in uno Stato di diritto.
E, così, forse sarà il prossimo a sottomettersi, piegandosi a non essere più cittadino, ma suddito.